吴才木
福建瀛坤律师事务所合伙人律师
医疗机构及医务人员刑事法律风险
前医生李建雪医疗事故罪案历经六年终于在年12月4日一审宣判，判决李建雪犯医疗事故罪。一位刚执业的医生在朋友圈转发了李建雪事件的报道，并配以“战战兢兢，如临深渊、如履薄冰”的感慨。
李建雪不是唯一被追究刑事责任的，也不会是最后一个。医院还是民营医疗医疗机构及医务人员，尤其是管理相对不规范的民营美容医疗机构，有必要了解运营及执业过程中存在的法律风险，尤其是刑事法律风险，避免成为下一个“李建雪”。
医疗机构及医务人员可能涉及的刑事犯罪
典型的涉医类犯罪主要在刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪的第五节危害公共卫生罪中予以规定。从刑法第条至第条，规定了包括：1、妨害传染病防治罪；2、传染病菌种、毒种扩散罪；3、妨害国境卫生检疫罪；4、非法组织卖血罪；5、强迫卖血罪；6、非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪；7、采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪；8、医疗事故罪；9、非法行医罪；10、非法进行节育手术罪；11、妨害动植物检验、检疫罪等共计十一个罪名。
此外，司法实践中，医疗机构及医务人员还常常涉及以下的犯罪：国有医疗机构及其机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物而构成的受贿罪或者单位受贿罪；民营医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物而构成的非国家工作人员受贿罪；医疗器械公司及医药代表常见的行贿罪或者对单位行贿罪；擅自配制、向患者开具使用所谓“传统秘方”、特效药等没有取得生产许可资质的药品、擅自销售未经未经批准进口的国外、境外药品而构成的生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪；骗取医保、骗取患者财物而构成的合同诈骗罪或者诈骗罪；医疗机构的工作人员因非法获取、出售或者提供患者信息而构成的侵犯公民个人信息罪；以及因无处不在的虚假广告而构成的虚假广告罪等等的罪名。
限于篇幅，本文结合实际案例，就医疗机构及医务人员常涉及的医疗事故罪和非法行医罪做出法律分析。
医疗事故罪与非法行医罪解析
（一）医疗事故罪
案例
年10月27日，薛某因嗓子不适，到庞某的卫生所求诊。庞某经查看，发现薛某的两侧扁桃体红肿，在未做进一步常规检查及写处方笺的情况下，便兑了两瓶炎琥宁、利巴韦林、地塞米松磷酸钠溶液给薛某进行静脉输液，十分钟左右，庞某离开。其后，薛某感觉不适，给庞某打电话，庞某对薛某进行抢救，但是抢救无效死亡。经法院审理，认定庞某在诊治过程中，仅凭患者主诉确诊是病毒性上呼吸道感染，未对患者进行基础检查，在未开处方的情况下用药打针，违反诊治护理操作常规，造成就诊人死亡的事实，其行为构成医疗事故罪。判处有期徒刑一年。
解析
医疗事故罪，指医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为。
1、医疗事故罪的构成要件
（1）主体要件：医疗事故罪的行为主体必须是医务人员，即直接从事诊疗护理事务的人员，医院中的医生、护士、药剂人员，从事医疗管理、后勤服务的人员，以及经主管部门批准开业的个体行医人员。
（2）主观要件：主观方面表现为过失，要求行为人主观上对就诊人员伤亡存在重大的业务过失。行为人主观上程度较轻的一般过失则不构成本罪。
（3）客体要件：医疗事故罪侵害的客体是国家医疗活动的管理秩序和就诊人员的生命、健康的权利，行为对象是在医疗机构、单位就诊的人员。
需要明确的是本罪所涉及的“就诊”也包括医疗美容活动。
注：辽宁省沈阳市中级人民法院()辽01刑终45号《刑事裁定书》中确认：被告人隋某某、韩某某在沈阳市铁西区建设东路号白雪美容整形外科诊所，违反国药监械号文件和卫生部相关文件规定，为被害人李某某实施注射“英捷尔法勒”亲水性聚丙烯酰胺凝胶丰胸手术，对被害人李某某造成损害，致使“李某某双侧乳房隆乳术后感染致双侧乳房损伤，完全丧失哺乳功能的后果应为重伤二级”，隋某某、韩某某行为均已构成医疗事故罪。
（4）客观方面：表现为医务人员在诊疗、护理工作中违反规章制度或者诊疗、护理常规，严重不负责任，造成就诊人员死亡或者严重损害就诊人员身体健康的行为。
2、医疗事故罪的立案标准
根据年6月25日，最高人民检察院、公安部印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》的通知（公通字[]36号）中第56条的规定：“具有下列情形之一的，属于本条（医疗事故罪）规定的‘严重不负责任’：（一）擅离职守的；（二）无正当理由拒绝对危急就诊人实行必要的医疗救治的；（三）未经批准擅自开展试验性医疗的；（四）严重违反查对、复核制度的；（五）使用未经批准使用的药品、消毒药剂、医疗器械的；（六）严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规的；（七）其他严重不负责任的情形。”
3、医疗事故罪的处罚
根据刑法第条的规定，犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
4、医疗事故罪与医疗意外事故、一般医疗事故的区分
（1）医疗意外事故，是指由于医务人员不能预见或者不可抗拒的原因导致就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的事故。在这种情况下，由于医务人员主观上没有过失，故不能认定为医疗事故罪。
（2）一般医疗事故，是指医务人员虽然有不负责任的行为，也造成一定的损害后果，但没有造成刑法所规定的致人死亡或者严重损害人身健康的情况，故不成立刑事犯罪。
（二）非法行医罪
案例
被告人陈某在厦门市经营XXX美容店，未取得《医疗机构执业许可证》，被告人黎某、章某系XXX美容店的“医师”，未取得医师执业资格。年4月11日，被告人黎某在被告人章某的指导下，对到店做美容的被害人李某实施隆鼻手术，注射玻尿酸，造成李某右眼受伤。经鉴定，李某的损伤程度系重伤二级。经法院审理，认定被告人陈某、黎某、章某行为均已构成非法行医罪，并分别判处九个月至一年有期徒刑。
解析
非法行医罪，是指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。
1、非法行医罪的构成要件
（1）行为主体：必须是未取得医生执业资格的人。根据年12月12日修正的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，具有下列情形之一的，应认定为“未取得医生执业资格的人非法行医”：（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；（二）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（三）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；（四）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。
注：安徽省马鞍山市花山区人民法院于年1月19日作出的()花刑初字第号《刑事判决书》中，对于共同实施诊疗造成被害人田某死亡的被告人王某、施某分别以非法行医罪和医疗事故罪判处刑罚，其中王某系虽取得乡村医士资格证书，但并未取得执业医生资格的人员，施某系取得执业医师资格证并依法注册登记的医务人员。
（2）主观方面：行为人主观上的故意，对病人的伤亡结果存在间接故意的的罪过。行为人明知自己不具备行医资格，仍然从事医疗活动。
（3）客体方面：侵犯的是国家对医疗机构的管理制度及公众的生命健康安全。
（4）客观方面：行为人擅自从事医疗活动，并达到“情节严重”的程度。
“情节严重”包括：（1）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；（2）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；（3）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；（4）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；（5）其他情节严重的情形。
擅自从事医疗活动的行为常医院为降低成本，雇用未取得医师资格证书的人员，或者聘请与执业范围不符的人员开展诊疗活动，或者在尚未办妥医疗机构执业许可证的情况下开业问诊，以及非医疗机构超越服务范围进行医疗活动，如一些不具备外医院，擅自开展医学整容活动。
2、非法行医罪的立案标准
根据年6月25日，最高人民检察院、公安部印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》的通知（公通字[]36号）中第57条的规定：未取得医生执业资格的人非法行医，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍，或者中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍，或者死亡的；（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；（五）其他情节严重的情形。
3、非法行医罪的处罚
根据刑法第条第一款的规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
4、非法行医罪与生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪的区分
行为人如果在非法行医过程中也实施了生产、销售假药或者生产、销售劣药的行为的，则存在二者区分的问题：
（1）行为人非法行医情节严重，而生产、销售假药或者劣药为构成犯罪的，则只能定非法行医罪；
（2）行为人非法行医行为未达到情节严重，但生产、销售假药或者劣药构成犯罪的，应认定为生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪；
（3）如果行为人同时构成非法行医罪和生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪的，则依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。
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