一、单项选择题
1.下列哪些情形下,乙的请求能够得到民事实体法上的支持?
A.甲应允乙同看演出,但迟到半小时。乙要求甲赔偿损失
B.甲听说万家公司股票可能大涨,便告诉乙,乙信以为真大量购进,事后该支股票大跌。乙要求甲赔偿损失
C.甲与其妻乙约定,如因甲出轨导致离婚,甲应补偿乙50万元,后二人果然因此离婚。乙要求甲依约赔偿
D.甲对乙承诺,如乙比赛夺冠,乙出国旅游时甲将陪同,后乙果然夺冠,甲失约。乙要求甲承担赔偿责任
.关于民事法律关系,下列哪一选项是正确的?
A.民事法律关系只能由当事人自主设立B.民事法律关系的主体即自然人和法人
C.民事法律关系的客体包括不作为D.民事法律关系的内容均由法律规定
3.熊某与杨某结婚后,杨某与前夫所生之子小强由二人一直抚养,熊某死亡,未立遗嘱。熊某去世前杨某孕有一对龙凤胎,于熊某死后生产,产出时男婴为死体,女婴为活体但旋即死亡。关于对熊某遗产的继承,下列哪些选项是正确的?
A.杨某、小强、男婴均是熊某第一顺位的法定继承人B.女婴死亡后,应当发生转继承
C.为男婴保留的遗产份额应由杨某、小强二人继承D.为女婴保留的遗产份额由熊某的继承人予以继承
4.肖特有音乐天赋,16岁便不再上学,以演出收入为主要生活来源。肖特成长过程中,多有长辈馈赠:7岁时受赠口琴1个,9岁时受赠钢琴1架,15岁时受赠名贵小提琴1把。对肖特行为能力及其受赠行为效力的判断,根据《民法总则》相关规定,下列哪一选项是正确的?
A.肖特尚不具备完全的民事行为能力B.受赠口琴的行为无效,应由其法定代理人代理实施
C.受赠钢琴的行为无效,因与其当时的年龄智力不相当D.受赠小提琴的行为无效,因与其当时的年龄智力不相当
5.张某因出售公民个人信息被判刑,孙某的姓名、身份证号码、家庭住址等信息也在其中,买方是某公司。下列哪一选项是正确的?
A.张某侵害了孙某的身份权B.张某侵害了孙某的名誉权
C.张某侵害了孙某对其个人信息享有的民事权益D.某公司无须对孙某承担民事责任
6.下列哪种情形不能构成民法上的意思表示?
A.甲对乙说:我儿子如果考上重点大学,我一定请你喝酒
B.潘某在寻物启示中称,愿向送还失物者付酬金元
C.孙某临终前在日记中写道:若离人世,愿将个人藏书赠与好友汪某
D.何某向一台自动售货机投币购买饮料
7.齐某扮成建筑工人模样,在工地旁摆放一尊廉价购得的旧蟾蜍石雕,冒充新挖出文物等待买主。甲曾以0元从齐某处买过一尊同款石雕,发现被骗后正在和齐某交涉时,乙过来询问。甲有意让乙也上当,以便要回被骗款项,未等齐某开口便对乙说:“我之前从他这买了一个貔貅,转手就赚了,这个你不要我就要了。”乙信以为真,以0元买下石雕。关于所涉民事法律行为的效力,下列哪一说法是正确的?
A.乙可向甲主张撤销其购买行为B.乙可向齐某主张撤销其购买行为
C.甲不得向齐某主张撤销其购买行为D.乙的撤销权自购买行为发生之日起年内不行使则消灭
8.下列哪一情形构成无权代理?
A.甲冒用乙的姓名从某杂志社领取乙的论文稿酬据为己有
B.某公司董事长超越权限以本公司名义为他人提供担保
C.刘某受同学周某之托冒充丁某参加求职面试
D.关某代收某推销员谎称关某的邻居李某订购的保健品并代为付款
9.甲8周岁,多次在国际钢琴大赛中获奖,并获得大量奖金。甲的父母乙、丙为了甲的利益,考虑到甲的奖金存放银行增值有限,遂将奖金全部购买了股票,但恰遇股市暴跌,甲的奖金损失过半。关于乙、丙的行为,下列哪些说法是正确的?
A.乙、丙不需要对投资股票给甲造成的损失承担责任
B.乙、丙不能随意处分甲的财产
C.乙、丙的行为构成无因管理,无须承担责任
D.如主张赔偿,甲对父母的诉讼时效期间在进行中的最后6个月内因自己系无行为能力人而中止,待成年后继续计算
二、多项选择题
1.10岁的甲上某实验小学五年级,父母因交通事故死亡,对于其监护人的产生,下列属于确定监护人方式的是?
A.以其父母遗嘱指定的监护人B.甲的近亲属之间协议确定监护人
C.人民法院指定的监护人D.被监护人甲的学校选定的监护人
.小陈与小王结婚,生有一个女儿小花(6岁)。近年来,小陈和小王时常因家庭生活费用分担之问题争吵,小王有时会摔家具,有时也爱打孩子导致孩子受重伤。下列说法正确的是?
A.小陈可以申请法院撤销小王的监护资格
B.小王系小花的父母,属于当然监护人,不能撤销监护资格
C.如果小王能被法院撤销监护资格,小王的监护资格不能恢复
D.如果小王能被法院撤销监护资格,小王痛改前非后,监护资格可恢复
3.甲、乙为夫妻,长期感情不和。年11月11日甲乘火车去外地出差,在火车上失踪,没有发现其被害尸体,也没有发现其在何处下车。年6月5日法院依照法定程序宣告甲死亡。之后,乙向法院起诉要求铁路公司对甲的死亡进行赔偿。关于甲被宣告死亡,下列哪些说法是正确的?
A.甲的继承人可以继承其财产B.甲、乙婚姻关系消灭,且不可能恢复
C.年6月5日为甲的死亡日期D.铁路公司应当对甲的死亡进行赔偿
4.甲早年丧妻,和单身女乙交好。甲拟将自己的房屋赠与乙,恐子女有不同意见,遂与乙通谋订立房屋买卖合同,实际上乙并未给付价金,登记在乙的名下。后来乙将房子卖给不知情的丙换钱给甲治病。下列说法不正确的是:
A.甲乙买卖合同有效B.甲乙赠与合同有效
C.丙对房子善意取得所有权D.乙丙之间的合同效力待定
5.甲出卖某屋与乙,但尚未完成登记。其后见房价高涨,意图避免乙之强制执行,与丙约定假装作成买卖,办毕所有权移转登记,并交屋于丙。下列说法正确的是:
A.乙得向甲主张违约责任
B.乙得向甲主张返还原物请求权
C.乙得向丙主张返还原物请求权
D.如丙擅自将该屋让售于不知情的丁,并办毕所有权移转登记,丁可以善意取得该屋
三、简答题
1.简述公序良俗原则含义及其功能
(一)概念
公序良俗原则,是指民事主体从事民事活动的内容和目的不得违反公共秩序和善良风俗。
公序良俗具体包括:1.公序包括政治的公序和经济的公序。政治的公序主要是保护国家和家庭的公共秩序。经济的公序包括指导的公序和保护的公序;.良俗,即善良风俗,是指一国或地区在一定时期占主导地位的一般道德或基本伦理要求。
(二)违反公序良俗的体现
危害国家公序的行为类型、危害家庭关系的行为类型、违反两性道德准则的行为类型、射幸行为类型、违反人权和人格尊严的行为类型、限制营业自由的行为类型、违反公共竞争的行为类型、违反消费者保护的行为类型、违反劳动者保护的行为类型、暴利的行为类型等。
(三)公序良俗的功能
1.在于弥补强行性和禁止性规定之不足,以禁止现行法上未作禁止规定的事项;
.还在于限制私法自治原则,对意思自治进行必要的限制。
.简述绿色原则(又称环境保护原则)的含义及其意义
《民法总则》第9条:民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境。
1.概念:绿色原则是指民事主体的民事活动应当符合资源的有效利用和环境保护的要求。
.内容:
(1)绿色原则是代际正义的要求,当代社会经济的发展不能牺牲未来的社会资源和环境。
()绿色原则也是社会可持续发展的要求,对于民事活动中民事责任承担的利益考量,应当符合绿色原则,在例如环境侵权等特殊侵权构成中基于绿色原则而确定其特殊的构成要件。
(3)《民总》第9条规定绿色原则也是倡导性的原则规定,倡导民事主体的民事活动应有利于节约资源、保护生态环境。民事主体应当选择低能耗、对环境友好的生产、生活方式,以实现节约资源、保护环境、绿色发展的理念。
3.意义
绿色原则进入民法典,是民法的一大进步,具有重要的意义。
(1)它是保护环境与生态民事立法的准则;
()它是民事主体进行民事活动的基本准则,有利于遏制环境污染和生态破坏;
(3)它是法院解释法律、补充法律漏洞的基本依据,有利于法官在审理案件时追究污染破坏者的民事责任。
(4)它是解释、研究民法的出发点。
3.简述遗嘱监护的有效条件
(1)仅适用于监护人是父母的场合;()遗嘱本身必须有效;(3)被指定人有监护能力;(4)被指定人同意担任监护人。
4.试述我国《民法总则》规定的无效民事法律行为的类型
(1)无民事行为能力人实施的民事法律行为
()恶意串通,损害他人合法权益的民事法律行为
(3)违背公序良俗的民事法律行为
(4)违反强制性规定的民事法律行为
(5)行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效
5.简述滥用代理权的情形与法律后果
自己代理
概念
指代理人以被代理人的名义与自己进行民事活动的行为
效力
该行为通常为效力待定行为
双方代理
概念
指代理人以被代理人的名义与自己代理的其他人进行民事活动的行为
效力
该行为原则上为效力待定
代理人与第三人恶意串通
效力
此种行为属于无效的民事行为,给被代理人造成损害的,由代理人和第三人负连带责任。
6、简述我国民法规定的诉讼时效的适用范围
(一)债权请求权原则上都适用诉讼时效(如因合同产生的请求权、因侵权产生的损害赔偿请求权等)
以下债权请求权不适用诉讼时效:
(1)支付存款本金及利息请求权
()兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权
(3)基于投资关系产生的缴付出资请求权
(二)以下请求权不适用诉讼时效
下列请求权不适用诉讼时效的规定:
(1)请求停止侵害、排除妨碍、消除危险
()不动产物权和登记的动产物权的权利人请求返还财产
(3)请求支付抚养费、赡养费或者扶养费
四、论述题
1.试述特定物与种类物划分及其意义
(一)划分标准:根据物是否具有独特的特征或是否被特定化,物可以分成特定物与种类物。
特定物既包括独具特征、独一无二的物,也包括经交易当事人指定被特定化的种类物;种类物指具有共同的属性,可以通过品种、规格、型号等加以确定的物。
(二)分类意义
1.在交易中,种类物的所有权和风险负担转移的时间只能在交付后转移,而特定物的所有权转移时间可由当事人约定。
.如在交付前意外灭失,特定物因不可替代发生债的履行不能,债务人可免除交付义务,该负赔偿责任;标的物为种类物的,债务人不能免除继续履行的责任。
、试述自然人民事行为能力的分类及其对应民事法律行为的效力
(一)行为能力划分
完全民事行为能力
18周岁以上的公民是完全民事行为能力人。
16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。
限制民事行为能力
8周岁以上的未成年人,是限制民事行为能力人。
不能完全辨认自己行为的成年人是限制民事行为能力人。
无民事行为能力
不满8周岁的未成年人是无民事行为能力人。
不能辨认自己行为的成年人是无民事行为能力人。
(二)行为能力对应法律行为的效力
类别
类型
效力
完全民事行为能力
全部
有效
限制民事行为能力
行为能力范围以内实施的行为
有效
接受奖励、赠与、报酬等纯获利益的行为
行为能力范围以外实施的合同行为
效力待定
行为能力范围以外实施的非合同行为(如遗嘱)
无效
无民事行为能力
接受、奖励、报酬、赠与等纯获利益的行为
单独为之:无效
其他民事法律行为
无效
3.试述沉默可否视为意思表示?法律规定的沉默形式意思表示,其法律效力如何?
(1)沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时,才可以视为意思表示。
()沉默构成意思表示时,其法律效力为:
①效力待定行为中,相对人可催告法定代理人或被代理人自收到通知之日起一个月内追认,权利人逾期未表示的,视为拒绝追认;②试用买卖中,试用期届满,买受人对是否购买未作表示的,视为购买;③继承人在继承开始后未作表示的,视为接受继承;④受遗赠人在知道受遗赠后两个月内未表示的,视为放弃受遗赠。
4.试述有相对人意思表示与无相对人意思表示的生效规则
(1)含义:有相对人的意思表示:意思表示必须向对方实施;无相对人的意思表示:意思表示无须向对方实施。
()意思表示的生效规则
①有相对人的意思表示
A.以对话方式作出的意思表示,相对人知道其内容时生效。B.以非对话方式作出的意思表示,原则上自到达相对人时生效。
例外规则1:采用数据电文形式的意思表示,相对人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统时生效;未指定特定系统的,相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。当事人对采用数据电文形式的意思表示的生效时间另有约定的,按照其约定。
例外规则:采用公告方式作出的意思表示,公告发布时生效。
②无相对人的意思表示
原则上自表示完成时生效。例外规则:遗嘱一经完成(符合继承法的规定条件)即成立,但只有在立遗嘱人死亡时方生效。
5.试述民事法律行为的成立条件和有效条件及其相互关系
民事法律行为的成立条件、有效条件及其对应关系如下图:
当事人→具有相应行为能力
共同成立条件意思表示→真实共同生效条件
成立条件行为内容→合法生效条件
特别成立条件(要物、要式)特别生效条件(要物、要式)
成立和生效的区分意义:
A.行为成立和生效的时间通常是一致的,但也有不一致的
B.行为成立后,原则上无约束力,须待有效时才有约束力
五、法条分析题
1.《中华人民共和国民法总则》第三十六条 监护人有下列情形之一的,人民法院根据有关个人或者组织的申请,撤销其监护人资格,安排必要的临时监护措施,并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人:(一)实施严重损害被监护人身心健康行为的;(二)怠于履行监护职责,或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人,导致被监护人处于危困状态的;(三)实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。
请分析:(1)谁享有撤销申请权?向哪些机关申请撤销?
()监护资格被撤销后法定义务如何履行?
(3)监护资格被撤销,如果恢复,需要什么条件?
(1)依法具有监护资格的人;居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、未成年人保护组织、民政部门等(居村学医、妇老民残未),上述主体向人民法院(须安排必要的临时监护措施,并按照最有利于被监护人的原则另行依法指定监护人)。民政部门的申请义务(前述个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的,民政部门应当向人民法院申请)
()依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等,被人民法院撤销监护人资格后,应当继续履行所负担的义务。
(3)同时符合如下条件:①仅限于父母或子女担任监护人的;②确有悔改表现;③经本人申请;④尊重被监护人的真实意愿;⑤不得对被监护人实施故意犯罪。
恢复的结果:恢复后即成为被监护人的监护人,人民法院原先在撤销其监护资格时另行指定的监护人的监护关系同时终止。
六、案例分析题
案情:
年11月,中国移动通信集团某省有限公司A市分公司(以下称A分公司)推出“充话费、送话费+抽奖”活动,该活动的具体内容以宣传栏形式在营业厅展示。11月4日,刘某在A分公司营业厅看到该宣传栏,遂在业务办理窗口以口头形式提出办理“神州行标准卡”并参与“充话费、送话费+抽奖”活动的申请。业务员了解刘某的申请后,遂拿出一份业务受理单让刘某填写。刘某填写好业务受理单并交给业务员,业务员审核无误后加盖公章一式两份,并将其中一份交给刘某留存。该业务受理单所附《中国移动通信客户入网服务协议》(以下简称《服务协议》)记载了“神州行标准卡”的服务内容以及A分公司和客户刘某的各项权利义务。刘某当场预付话费50元,业务员按照活动标准履行了充50元送50元的义务。
《服务协议》中,第四项特殊情况的承担中的第1条为:在下列情况下,乙方有权暂停或限制甲方的移动通信服务,由此给甲方造成的损失,乙方不承担责任:(1)甲方银行账户被查封、冻结或余额不足等非乙方原因造成的结算时扣划不成功的;()甲方预付费使用完毕而未及时补交款项(包括预付费账户余额不足以扣划下一笔预付费用)的。第五项列举A分公司有权解除协议、收回号码、终止提供服务的情形,其中包括“话费超过有效期1年”。
年7月5日,刘某在中国移动官方网站网上营业厅通过银联卡网上充值50元。年11月7日,刘某在使用该手机号码时发现该手机号码已被停机,刘某到A分公司的营业厅咨询,得知A分公司于年10月3日因话费有效期到期而暂停移动通信服务,此时账户余额为11.70元。刘某认为A分公司单方终止服务构成合同违约,遂诉至法院,要求取消对刘某手机号码的话费有效期的限制,恢复该号码的移动通信服务。
在诉讼中,A分公司主张在客户办理业务时已由业务员告知客户话费有效期且通过单联发票、宣传册和短信的方式向客户告知了有效期,但均未能提供有效的证据予以证明。另查明,《服务协议》第四项和第五项内容所采字体与其他条款字体相同,字体均较小且不易辨明。
问题:
1.A分公司推出“充话费、送话费+抽奖”活动的意思表示何时生效?为什么?
.刘某以口头形式申请办理相关业务的意思表示何时生效?为什么?
3.分公司不具有法人资格,其能否作为本案中民事法律行为的主体?为什么?
4.刘某与A分公司订立的电信服务合同何时成立?何时生效?为什么?
5.《服务协议》第五项规定话费有效期1年,该规定是否有效?为什么?
第二部分物权法一、单项选择题
1.甲依法在自家宅基地上建造了三间平房,10年后甲去世,房屋由其子乙继承。不久,乙将该房屋卖给了同村的丙,丙已经搬入居住。经查,该房屋从未办理任何登记手续。请问如今房屋的所有人为()
A.国家B.集体C.乙D.丙
.某县居民王某自筹资金建造一栋三层楼房,年3月1日开工,年11月1日竣工,年月3日到登记机关申请办理登记,年3月1日办理好房屋所有权初始登记。请问王某从何时开始取得该房屋的所有权()
A.年3月1日B.年11月1日
C.年月3日D.年3月1日
3.登记机关误将甲的房屋登记到乙名下,3月16日甲申请异议登记,3月17日登记机关予以异议登记。4月15日甲起诉到人民法院要求确认其为房屋所有权人。4月16日乙将该房屋以市场价卖给了不知情的丙,双方办理了过户登记手续。请问以下说法中正确的是()
A.丙通过善意取得制度取得该房屋所有权B.丙取得该房屋所有权但不属于善意取得
C.丙未取得该房屋所有权D.丙是否取得该房屋所有权取决于甲是否追认
4.年5月4日王某打篮球时不小心将手表丢失,李某捡到该手表后便将其据为己有。年7月7日王某得知李某捡到该手表,但由于事务繁杂一直未与李某联系。年8月9日王某遇见李某,便向李某索要该手表。请问以下说法中正确的是()
A.王某有权向李某索要该手表B.王某无权向李某索要该手表
C.李某有权要求王某支付必要费用D.李某有权要求王某支付适当报酬
5.甲遗失一块手表,乙捡到该手表后以元的市场价格卖给了不知情的丙。两年后,甲发现丙所戴的手表正是自己的那块。请问以下说法中正确的是()
A.甲有权要求丙返还手表,但需要向丙支付元
B.甲有权要求丙返还手表,且无须向丙支付元
C.甲无权要求丙返还手表,因为除斥期间届满
D.甲无权要求丙返还手表,因为丙善意取得该手机
6.甲遗失一部相机,乙拾得后放在办公室抽屉内,丙盗走该相机,卖给了不知情的丁,丁出质于戊。对此,下列哪一种说法不正确()
A.乙对相机的占有属于无权占有B.丙对相机的占有属于他主占有
C.丁对相机的占有属于自主占有D.戊对相机的占有属于直接占有
7.甲公司有一批货物存放在乙公司的仓库,后来丙公司声称甲公司拖欠其15万元货款未归还,便强行将该批货物拉走抵债。请问以下说法中正确的是()
A.甲有权要求丙返还货物,该权利存续期间为两年B.乙有权要求丙返还货物,该权利存续期间为一年
C.丙的行为属于行使留置权D.丙的行为属于自助行为
8.甲以某商铺作抵押向乙银行借款,抵押权已登记,借款到期后甲未偿还。甲提前得知乙银行将起诉自己,在乙银行起诉前将该商铺出租给不知情的丙,预收了1年租金。半年后经乙银行请求,该商铺被法院委托拍卖,由丁竞买取得。下列哪一选项是正确的?
A.甲与丙之间的租赁合同无效
B.丁有权请求丙腾退商铺,丙有权要求丁退还剩余租金
C.丁有权请求丙腾退商铺,丙无权要求丁退还剩余租金
D.丙有权要求丁继续履行租赁合同
9.甲公司开发写字楼一幢,于年5月5日将其中一层卖给乙公司,约定半年后交房,乙公司于年5月6日申请办理了预告登记。年6月日甲公司因资金周转困难,在乙公司不知情的情况下,以该层楼向银行抵押借款并登记。现因甲公司不能清偿欠款,银行要求实现抵押权。下列哪一判断是正确的?
A.抵押合同有效,抵押权设立B.抵押合同无效,但抵押权设立
C.抵押合同有效,但抵押权不设立D.抵押合同无效,抵押权不设立
10.庞某有1辆名牌自行车,在借给黄某使用期间,达成转让协议,黄某以8元的价格购买该自行车。次日,黄某又将该自行车以9元的价格转卖给了洪某,但约定由黄某继续使用1个月。关于该自行车的归属,下列哪一选项是正确的?
A.庞某未完成交付,该自行车仍归庞某所有
B.黄某构成无权处分,洪某不能取得自行车所有权
C.洪某在黄某继续使用1个月后,取得该自行车所有权
D.庞某既不能向黄某,也不能向洪某主张原物返还请求权
二、多项选择题
1.甲有件玉器,欲转让,与乙签订合同,约好10日后交货付款;第二天,丙见该玉器,愿以更高的价格购买,甲遂与丙签订合同,丙当即支付了80%的价款,约好3天后交货;第三天,甲又与丁订立合同,将该玉器卖给丁,并当场交付,但丁仅支付了30%的价款。后乙、丙均要求甲履行合同,诉至法院。下列哪一表述是正确的?
A.应认定丁取得了玉器的所有权B.应支持丙要求甲交付玉器的请求
C.应支持乙要求甲交付玉器的请求D.三份合同均有效
.蔡永父母在共同遗嘱中表示,二人共有的某处房产由蔡永继承。蔡永父母去世前,该房由蔡永之姐蔡花借用,借用期未明确。01年上半年,蔡永父母先后去世,蔡永一直未办理该房屋所有权变更登记,也未要求蔡花腾退。年下半年,蔡永因结婚要求蔡花腾退,蔡花拒绝搬出。对此,下列哪些选项是正确的?
A.本案中虽未办理房屋所有权变更登记,不影响蔡永取得房屋所有权
B.因诉讼时效期间届满,蔡永的房屋腾退请求不受法律保护
C.蔡花系合法占有,蔡永无权要求其搬出
D.蔡永对该房屋享有物权请求权
3.吴某和李某共有一套房屋,所有权登记在吴某名下。年月1日,法院判决吴某和李某离婚,并且判决房屋归李某所有,但是并未办理房屋所有权变更登记。3月1日,李某将该房屋出卖给张某,张某基于对判决书的信赖支付了50万元价款,并入住了该房屋。4月1日,吴某又就该房屋和王某签订了买卖合同,王某在查阅了房屋登记簿确认房屋仍归吴某所有后,支付了50万元价款,并于5月10日办理了所有权变更登记手续。下列哪些选项是正确的?
A.5月10日前,吴某是房屋所有权人B.月1日至5月10日,李某是房屋所有权人
C.3月1日至5月10日,张某是房屋所有权人D.5月10日后,王某是房屋所有权人
案情:蒋某是C市某住宅小区6栋3单元50号房业主,入住后面临下列法律问题,请根据相关事实予以解答。
4.小区地下停车场设有车位个,开发商销售了个,另00个用于出租。蒋某购房时未买车位,现因购车需使用车位。下列选项正确的是:
A.蒋某等业主对地下停车场享有业主共有权
B.如小区其他业主出售车位,蒋某等无车位业主在同等条件下享有优先购买权
C.开发商出租车位,应优先满足蒋某等无车位业主的需要
D.小区业主如出售房屋,其所购车位并不需要一同转让
5.该小区业主田某将其位于一楼的住宅用于开办茶馆,蒋某认为此举不妥,交涉无果后向法院起诉,要求田某停止开办。下列选项正确的是:
A.如蒋某是同一栋住宅楼的业主,法院应支持其请求
B.如蒋某能证明因田某开办茶馆而影响其房屋价值,法院应支持其请求
C.如蒋某能证明因田某开办茶馆而影响其生活质量,法院应支持其请求
D.如田某能证明其开办茶馆得到多数有利害关系业主的同意,法院应驳回蒋某的请求
6.甲、乙、丙、丁按份共有一艘货船,份额分别为10%、0%、30%、40%。甲欲将其共有份额转让,戊愿意以50万元的价格购买,价款一次付清。关于甲的共有份额转让,下列哪些选项是错误的?
A.甲向戊转让其共有份额,须经乙、丙、丁同意
B.如乙、丙、丁均以同等条件主张优先购买权,则丁的主张应得到支持
C.如丙在法定期限内以50万元分期付款的方式要求购买该共有份额,应予支持
D.如甲改由向乙转让其共有份额,丙、丁在同等条件下享有优先购买权
7..季大与季小兄弟二人,成年后各自立户,季大一直未婚。季大从所在村集体经济组织承包耕地若干。关于季大的土地承包经营权,下列哪些表述是正确的?
A.自土地承包经营权合同生效时设立
B.如季大转让其土地承包经营权,则未经变更登记不发生转让的效力
C.如季大死亡,则季小可以继承该土地承包经营权
D.如季大死亡,则季小可以继承该耕地上未收割的农作物
8.甲公司向某银行贷款万元,乙公司以其所有的一栋房屋作抵押,并完成了抵押登记。现乙公司拟将房屋出售给丙公司,通知了银行并向丙公司告知了该房屋已抵押的事实。乙、丙订立书面买卖合同后到房屋管理部门办理过户手续。下列哪些说法正确?
A.不论银行是否同意转让,房屋管理部门应准予过户,但银行仍对该房屋享有抵押权
B.如丙公司代为清偿了甲公司的银行债务,则不论银行是否同意转让,房屋管理部门均应当准予过户
C.如丙公司向银行承诺代为清偿甲公司的银行债务,则不论银行是否同意转让,房屋管理部门均应当准予过户
D.如甲公司清偿了银行债务,则不论银行是否同意,房屋管理部门均应当准予过户
9.甲、乙双方于年5月6日签订水泥供应合同,乙以自己的土地使用权为其价款支付提供了最高额抵押,约定年5月5日为债权确定日,并办理了登记。若甲在年11月将自己对乙已取得的债权全部转让给丁。下列说法不正确的是:
A.甲的行为将导致其最高额抵押权消灭
B.甲将上述债权转让给丁后,丁取得最高额抵押权
C.甲将上述债权转让给丁后,最高额抵押权不随之转让
D.年5月5日前,甲对乙的任何债权均不得转让
10.下列哪些情形下权利人可以行使留置权?
A.张某为王某送货,约定货物送到后一周内支付运费。张某在货物运到后立刻要求王某支付运费被拒绝,张某可留置部分货物
B.刘某把房屋租给方某,方某退租搬离时尚有部分租金未付,刘某可留置方某部分家具
C.何某将丁某的行李存放在火车站小件寄存处,后丁某取行李时认为寄存费过高而拒绝支付,寄存处可留置该行李
D.甲公司加工乙公司的机器零件,约定先付费后加工。付费和加工均已完成,但乙公司尚欠甲公司借款,甲公司可留置机器零件
三、简答题
1.简述一物一权原则
一物一权原则,又称物权客体特定原则,解决的问题:多个物权能不能并存在同一物之上,只要不抵触,即可并存。相抵触的物权,具体表现为:
(1)同一物上不得并存两个以上的所有权
()同一物上不得并存两个以上均以占有为内容的用益物权
.简述物权的优先效力及其例外
解决的问题:一物之上既有物权也有债权时,谁优先?一物之上有多个不相抵触的物权时,谁优先?
(1)物权优先效力的表现之一:一物二卖中,先取得标的物所有权的买方优先于未取得标的物所有权的买方获得保护(简称“物权优先于债权”,此种情况不论债权成立时间先后)
()物权优先效力的表现之二:不同债权人对同一债务人均享有债权的,设有担保物权的债权优先于其他债权而受偿(担保物权的优先受偿性)
(3)物权优先效力表现之三:成立在先之物权优先于成立在后之物权
(4)物权优先效力的例外:买卖不破租赁(不动产物权发生转移,不影响该不动产之上先前所存在的租赁合同的效力);抵押不破租赁(不动产抵押权在实现时,不影响该不动产之上先前所存在的租赁合同的效力)。
3.简述所有权善意取得制度的概念、制度构成、制度价值
(1)善意取得是指无权处分人在不法将其占有的他人动产或者不动产让与第三人后,如果受让人在取得该动产或者不动产时系出于善意,即取得该动产或不动产的所有权,原动产或不动产所有人不得要求受让人返还的法律制度。
()制度价值:善意取得具有强化占有公信力、保护交易安全的功能。
(3)构成要件:处分人需为无权处分;受让人为善意且无重大过失;受让人以合理价格受让;转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付受让人。
4.简述最高额抵押的概念与特征
概念
最高额抵押是指在预定的最高债权额限度内,为担保一定期间内将要连续发生的债权的清偿而设立的抵押。
特征
①所担保债权的不确定性。
②适用范围的限定性。
③非从属性。最高额抵押不以某一特定债权的存在为条件。最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,除当事人另有约定外,最高额抵押权不得转让。抵押期间某一具体债权消灭,最高额抵押权并不因此消灭。
5.简述动产浮动抵押的概念与特征
(1)概念
企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
()特征
主体特定:抵押人限于企业、个体工商户、农业生产经营者;抵押财产具有集合性;抵押财产特定化之前可以自由转让;抵押不破买受规则:以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的,不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
6.简述留置权的概念及其构成要件
概念
留置权是指合法占有债务人动产的债权人,于债务人不履行债务时,得留置该动产并以其价值优先受偿的权利。
要件
1.债权人已合法占有属于债务人所有的动产;
.债权人对该动产的占有与其债权的发生有牵连关系,即出自同一个法律关系,但企业之间留置的除外;
3.债务已届清偿期而债务人未履行债务;
4.符合法律规定和当事人的约定并且不违背公序良俗。
四、论述题
1.简述物权变动的模式
要解决的问题:公示对物权变动结果的影响(基于法律行为的物权变动模式)
(一)意思主义(对抗要件主义)
→仅需当事人的意思表示而无需其他要件即足以产生物权变动的立法例。当事人签订的合同生效时对方即取得物权,而无须进行公示,但不经公示,对方取得的物权不能对抗善意第三人
解题技巧:意思主义的公式为:合同生效=取得物权
注意:采用意思主义的,对方并不需要等到进行公示才能取得物权。
(二)形式主义
→发生物权变动时,除了以产生债权债务关系为目的的债权合同外,还必须有物权变动的意思表示,并履行登记或者交付的法定形式方能产生物权变动效力的立法例。
其特点是区分债权行为与物权行为,且认为物权行为具有独立性和无因性。
(三)折衷主义
→除当事人签订的合同生效外,还需要进行公示(登记或者交付),对方才能取得物权。不经公示,对方不能取得物权。
其特点是:不承认物权行为,认为物权变动的原因是债权行为与登记或者交付的结合。
解题技巧:折衷主义的公式为:合同生效+公示=取得物权
注意:采用折衷主义的,只有公示完成对方才能取得物权。
.试述善意占有与恶意占有的联系及其区别
(一)联系:二者均属于无权占有,不动产或者动产被占有人占有的,权利人可以请求返还原物及其孳息。
(二)区别:1.不动产或者动产被占有人占有的,权利人可以请求返还原物及其孳息,但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用,而恶意占有人无必要费用求偿权。
.占有人因使用占有的不动产或者动产,致使该不动产或者动产受到损害的,恶意占有人应当承担赔偿责任,而善意占有人不需要赔偿。
五、法条分析题
1.《中华人民共和国物权法》第二十八条规定:因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
请分析:
(1)法律文书外延包括哪些?能够变动物权的法律文书需要具备什么特征?
()通过法律文书达到不动产物权变动的话,虽然无须登记物权变动结果也会发生,但物权人若不登记,将对其产生怎样的风险?
(1)法律文书包括:人民法院、仲裁委员会作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书,以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书。
()非基于法律行为的物权变动,虽然无须登记物权变动结果也会发生,但物权人欲对该物进行处分时,必须先登记,方能处分,否则其处分不发生物权的效力
.《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定:无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权: (一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的; (二)以合理的价格转让; (三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。
请分析:
(1)善意的内涵及其举证
()如何判断动产权利转让中受让人是否构成善意?
(3)善意认定的时间点
(1)受让人受让不动产或者动产时,不知道转让人无处分权,且无重大过失的,应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的,应当承担举证证明责任。
()动产权利转让中,受让人受让动产时,交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的,应当认定受让人具有重大过失,即其不构成善意。
(3)善意取得中善意认定的时间点,为受让人受让该不动产或者动产时,具体是指当事人依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时
3.《中华人民共和国物权法》第一百零一条规定:按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。
请分析:
(1)不适用优先购买权的情形有哪些?
()“同等条件”的认定。
(3)多个按份共有人主张优先购买权的处理
(1)共有份额的权利主体因继承、遗赠等原因发生变化时,其他按份共有人不得主张优先购买权,共有人之间另有约定的除外;按份共有人之间转让共有份额,其他按份共有人不得主张优先购买权,共有人之间另有约定的除外
()应综合共有份额的转让价格、价款履行方式及期限等因素确定。
(3)两个以上按份共有人主张优先购买且协商不成时,应按照转让时各自份额比例行使优先购买权。
六、案例分析题
案情:
01年10月1日,甲公司与德利银行签署了《贷款协议》,双方约定贷款金额为万元,借款期限为两年。
01年10月13日,德利银行与乙公司签署了《抵押合同》,乙公司以其所有的价值万元的A栋房屋作为抵押物,为甲公司与德利银行之间的万元借款提供抵押担保。
《抵押合同》签署后,乙公司与德利银行于01年10月16日完成了抵押权登记。《抵押合同》对抵押权的行使期间并无约定,在抵押权登记过程中,按照登记部门的要求,登记的担保期间为1年。
01年1月1日,乙公司拟将A栋房屋出售给丙公司,乙公司和丙公司订立了书面的《房屋买卖合同》,并将转让事实通知了德利银行并向丙公司告知了A栋房屋已经抵押的事实。
年11月11日,乙公司因与陆氏公司的货款债务往来,将A栋房屋再次抵押给陆氏公司,用于担保万元的货款债务,并于年11月15日办理了抵押权登记。
年10月11日,借款期间届满后,甲公司未能还款。德利银行亦未以任何形式向甲公司或乙公司主张权利。
年11月10日,乙公司因拖欠丁公司货款,丁公司将乙公司诉诸法院,并采取诉前保全措施,将乙公司名下的A栋房屋查封。
问题:
1.乙公司和德利银行在抵押权登记中将抵押权行使期间登记为l年,该抵押权行使期间的约定是否具有法律约束力?为什么?
.如果德利银行不同意乙公司将A栋房屋出售给丙公司,那么乙公司与丙公司之间的《房屋买卖合同》效力如何?为什么?
3.如果德利银行不同意乙公司将A栋房屋出售给丙公司,丙公司在何种情况下才能取得A栋房屋所有权?
4.年11月10日,丁公司对乙公司名下A栋房屋的查封行为是否会影响德利银行行使抵押权?为什么?
第三部分债与合同法一、单项选择题
1.我国合同法对于违约行为,规定的一般归责原则是( )
A.过错责任原则B.无过错责任原则
C.公平责任原则D.过错推定原则
.某县政府为鼓励县属酒厂多创税利,县长与酒厂厂长签订合同约定:酒厂如果完成年度税收万元的指标,第二年厂长和全厂职工都可以加两级工资。该合同属什么性质的行为?
A.双方民事法律行为B.无效民事行为
C.附条件民事法律行为D.不属于民事法律行为
3.张某与杨某签订了一份合同,约定由李某向张某履行债务,现李某履行债务的行为不符合合同的约定,张某有权请求谁承担违约责任()
A.请求李某承担违约责任B.请求杨某承担违约责任
C.请求杨某和李某共同承担违约责任D.请求杨某或李某承担违约责任
4.甲公司要运送一批货物给收货人乙公司,甲公司法定代表人丙电话联系并委托某汽车运输公司运输。汽车运输公司安排本公司司机刘某驾驶。运输过程中,因刘某的过失发生交通事故,致货物受损。乙公司因未能及时收到货物而发生损失。现问,乙公司应向谁要求承担损失?()
A.甲公司B.丙
C.刘某D.汽车运输公司
5.甲公司与乙公司签订服装加工合同,约定乙公司支付预付款一万元,甲公司加工服装1套,3月10日交货,乙公司3月15日支付余款九万元。3月10日,甲公司仅加工服装套,乙公司此时因濒临破产致函甲公司表示无力履行合同。下列哪一说法是正确的?()
A.因乙公司已支付预付款,甲公司无权中止履行合同
B.乙公司有权以甲公司仅交付套服装为由,拒绝支付任何货款
C.甲公司有权以乙公司已不可能履行合同为由,请求乙公司承担违约责任
D.因乙公司丧失履行能力,甲公司可行使顺序履行抗辩权
6.张某外出,台风将至。邻居李某担心张某年久失修的房子被风刮倒,祸及自家,就雇人用几根木料支撑住张某的房子,但张某的房子仍然不敌台风,倒塌之际压死了李某养的数只鸡。下列哪一说法是正确的?()
A.李某初衷是为自己,故不构成无因管理B.房屋最终倒塌,未达管理效果,故无因管理不成立
C.李某的行为构成无因管理D.张某不需支付李某固房费用,但应赔偿房屋倒塌给李某造成的损失
7.甲委托乙购买一套机械设备,但要求以乙的名义签订合同,乙同意,遂与丙签订了设备购买合同。后由于甲的原因,乙不能按时向丙支付设备款。在乙向丙说明了自己是受甲委托向丙购买机械设备后,关于丙的权利,下列哪一选项是正确的?
A.只能要求甲支付B.只能要求乙支付
C.可选择要求甲或乙支付D.可要求甲和乙承担连带责任
8.甲公司于6月10日向乙公司发出要约订购一批红木,要求乙公司于6月15日前答复。6月1日,甲公司欲改向丙公司订购红木,遂向乙公司发出撤销要约的信件,于6月14日到达乙公司。而6月13日,甲公司收到乙公司的回复,乙公司表示红木缺货,问甲公司能否用杉木代替。甲公司的要约于何时失效?
A.6月1日B.6月13日
C.6月14日D.6月15日
9.甲将自己的电脑卖给乙,双方约定电脑卖给乙后仍然由甲使用一个月。乙是通过哪种交付方法取得电脑所有权的?
A.现实交付B.占有改定
C.指示交付D.简易交付
10.甲、乙系邻居,两家围墙相连。一日,在乙全家外出旅游期间,遭遇台风,将甲、乙两家院墙全部吹倒。第二天,甲为安全起见,雇人并购买水泥、砖块,将两家院墙恢复原状,共支出1千元。一星期后,乙返回家里,甲拿着单据,要求乙承担全部支出费用的一半,即元。乙以未经同意而拒绝,对此纠纷,法院应()
A.责令乙向甲支付元,因甲的行为构成无因管理
B.责令乙向甲支付元,但非因无因管理,而是依据公平原则
C.驳回甲的请求,因甲为自己利益,不构成无因管理
D.驳回甲的请求,因甲系为管理自己事务,不构成无因管理
11.甲一向乐于助人,某日甲看到邻居乙把大门粉刷成红色,甲认为周围邻居的大门都是蓝色,乙把大门刷成红色不协调,遂向乙提出建议,乙回答说自己没有蓝色油漆,甲听后暗记在心。后甲发现自家还剩一桶蓝色油漆,遂于乙外出之际把乙家大门刷成蓝色,甲在粉刷过程中手还被擦伤。乙回家后发现此事,双方发生争议。关于本案的处理正确的是( )
A.甲的行为构成无因管理
B.甲可以要求乙补偿损失,包括油漆钱和手擦伤的医药费
C.甲的行为是侵权,不构成无因管理,乙可以要求甲恢复大门的红色原状
D.甲的行为属于无效行为,双方都不能要求对方补偿
1.在下列情形中,()在当事人之间不产生债权债务关系。
A.甲拾得乙遗失的一块手表B.甲邀请乙看球赛,乙违约,甲浪费一张球票
C.甲因放暑假,将一台电脑放入乙家代为保管D.甲鱼塘之鱼跳入乙鱼塘
13.下列关于合同的分类说法不正确的是()
A.无名合同是法律未规定内容和名称的合同
B.有偿合同中,债务人的责任相对比较重,而在无偿合同中,债务人的责任相对比较轻
C.附义务的赠与合同是单务合同
D.有偿合同即双务合同,无偿合同即单务合同
14.甲、乙订立一份买卖合同,由甲卖给乙货物一批,双方约定由甲的分公司丙负责交货。后丙公司未履行交货义务,则乙应向谁请求给付()
A.丙B.甲
C.甲或丙D.丙或甲
二、多项选择题
1.甲、乙双方达成协议,约定甲将房屋无偿提供给乙居住,乙则无偿教甲的女儿学钢琴。对于该协议,下列哪些说法是正确的?
A.属于无名合同B.属于实践合同
C.应适用合同法总则的规定D.可以参照适用合同法关于租赁合同的规定
.下列哪些情形属于无效合同?
A.甲医院以国产假肢冒充进口假肢,高价卖给乙
B.甲乙双方为了在办理房屋过户登记时避税,将实际成交价为万元的房屋买卖合同价格写为60万元
C.有妇之夫甲委托未婚女乙代孕,约定事成后甲补偿乙50万元
D.甲父患癌症急需用钱,乙趁机以低价收购甲收藏的1幅名画,甲无奈与乙签订了买卖合同
3.乙公司以国产牛肉为样品,伪称某国进口牛肉,与甲公司签订了买卖合同,后甲公司得知这一事实。此时恰逢某国流行疯牛病,某国进口牛肉滞销,国产牛肉价格上涨。下列哪些说法是正确的?
A.甲公司有权自知道样品为国产牛肉之日起一年内主张撤销该合同
B.乙公司有权自合同订立之日起一年内主张撤销该合同
C.甲公司有权决定履行该合同,乙公司无权拒绝履行
D.在甲公司决定撤销该合同前,乙公司有权按约定向甲公司要求支付货款
4.甲、乙订立一份价款为十万元的图书买卖合同,约定甲先支付书款,乙两个月后交付图书。甲由于资金周转困难只交付五万元,答应余款尽快支付,但乙不同意。两个月后甲要求乙交付图书,遭乙拒绝。对此,下列说法不正确的有?
A.乙对甲享有同时履行抗辩权B.乙对甲享有不安抗辩权
C.乙有权拒绝交付全部图书D.乙有权拒绝交付与五万元书款价值相当的部分图书
5.某热电厂从某煤矿购煤00吨,约定交货期限为年9月30日,付款期限为年10月31日。9月底,煤矿交付00吨煤,热电厂经检验发现煤的含硫量远远超过约定标准,根据政府规定不能在该厂区燃烧。则热电厂的哪些主张有法律依据?
A.行使顺序履行抗辩权B.要求煤矿承担违约责任
C.行使不安抗辩权D.解除合同
6.出现下列何种情形时,一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权?
A.债务人被宣告失踪,且无可供执行的财产
B.债务人移居国外,但国内有其购买现由亲属居住的住宅
C.债务人被宣告破产,中止执行程序的
D.保证人曾以书面方式向主合同当事人以外的第三人表示放弃先诉抗辩权
7.甲与乙签订销售空调台的合同,但当甲向乙交付时,乙以空调市场疲软为由,拒绝受领,要求甲返还货款。下列说法哪些是正确的?
A.甲可以向有关部门提存这批空调
B.空调在向当地公证机关提存后,因遇火灾,烧毁5台,其损失应由甲承担
C.提存费用应由乙支付
D.若自提存之日起5年内乙不领取空调,则归甲所有
8.甲乙约定卖方甲负责将所卖货物运送至买方乙指定的仓库。甲如约交货,乙验收收货,但甲未将产品合格证和原产地证明文件交给乙。乙已经支付80%的货款。交货当晚,因山洪暴发,乙仓库内的货物全部毁损。下列哪些表述是正确的?
A.乙应当支付剩余0%的货款
B.甲未交付产品合格证与原产地证明,构成违约,但货物损失由乙承担
C.乙有权要求解除合同,并要求甲返还已支付的80%货款
D.甲有权要求乙支付剩余的0%货款,但应补交已经毁损的货物
9.自然人甲与乙签订了年利率为30%、为期1年的1万元借款合同。后双方又签订了房屋买卖合同,约定:“甲把房屋卖给乙,房款为甲的借款本息之和。甲须在一年内以该房款分6期回购房屋。如甲不回购,乙有权直接取得房屋所有权。”乙交付借款时,甲出具收到全部房款的收据。后甲未按约定回购房屋,也未把房屋过户给乙。因房屋价格上涨至3万元,甲主张偿还借款本息。下列哪些选项是正确的?
A.甲乙之间是借贷合同关系,不是房屋买卖合同关系
B.应在不超过银行同期贷款利率的四倍以内承认借款利息
C.乙不能获得房屋所有权
D.因甲未按约定偿还借款,应承担违约责任
10.甲将其所有的房屋出租给乙,双方口头约定租金为每年5万元,双方未约定租赁期限,又无法就租赁期限协议补充,下列关于合同解除的何种说法是正确的?
A.甲无权随时解除合同B.甲可以随时解除租赁合同,但应在合理期限之前通知乙
C.乙可以随时解除租赁合同D.若合同解除,乙仍应支付解除之前实际租赁期限的租金
三、简答题
1、简述定金的概念与特征
概念
定金是指为担保合同的订立、成立或生效、履行,由当事人一方在合同订立时或者订立后至履行前给付给对方的一定数额的金钱或替代物。
特征
1.定金属于约定担保方式,当事人可以约定定金数额,但不得超过主合同标的额的0%;
.定金属于金钱担保,具有多重效力;
3.定金合同是实践性合同,从实际交付定金之日起生效;
4.定金具有从属性,主合同不成立或者无效,定金随之不成立或者无效。
简述合同解除的概念与特征
概念
合同解除是指在合同有效成立之后尚未开始履行或者尚未全部履行之前,因当事人一方或双方的意思表示,提前终止合同效力的行为。
特征
1.合同解除发生在合同有效成立至全部履行这段时间。
.合同解除必须具备一定条件。
3.合同解除必须通过解除行为实现,解除行为可以是单方法律行为,也可以是双方法律行为。
4.合同解除的后果,是使基于合同发生的债权债务关系消灭。
3.简述合同一般法定解除的情形(本题同样也要注意法条分析题)
(1)概念:法定解除是指在法定的解除事由出现时,由享有解除权的一方当事人以单方行为解除合同的方式。
()情形1.因不可抗力致使不能实现合同目的;
.在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自已的行为表明不履行主要债务;
3.当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;
4.当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;
5.法律规定的其他情形。
四、论述题
1.试述违约责任的承担方式
(一)继续履行(此种责任同样注意法条分析题)
继续履行是指在合同债务人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时,债权人要求违约方继续按照合同的约定履行义务。
1.违反金钱债务的,应继续履行。因为金钱债务不存在履行不能的问题。
.违反非金钱债务的,原则上应继续履行。但有下列情形之一的除外:
①法律上或者事实上不能履约;
②债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;
③债权人在合理期限内未要求履行。
继续履行后对方还有其他损失的,应当赔偿损失。
(二)支付违约金
违约金是指依据法律规定或者当事人的约定,一方不履行或不适当履行合同时应当向对方支付的一定数额的金钱。违约金是约定的,即只在当事人有约定时才适用。当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。
《合同法》第条规定,“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。”
按照《合同法司法解释二》的规定,当合同双方当事人约定的违约金超过造成损失的30%的,一般可以认定为“过分高于”。
(三)赔偿损失
赔偿损失是指违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为而遭受损失的责任形式。承担赔偿损失的责任除应具备违约责任的必要条件外,还必须有违约行为造成对方财产损失的事实。
合同法规定,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。同时,经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的,应依照《消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。
(四)采取补救措施
采取补救措施,是指继续履行、赔偿损失、支付违约金等之外的其他补救方法。如恢复原状、修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬。采取补救措施后对方还有其他损失的,违约方还应对损失予以赔偿。
.试述买卖合同中风险负担规则
(一)买卖合同风险负担规则属于任意性规则,合同当事人可以约定风险转移时间。
(二)在法律没有明确规定、当事人也没有约定的情况下,标的物风险责任,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担。
(三)法律特殊规定的风险负担情形如下:
(1):因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的,买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险;
():出卖人出卖交由运输人运输的在途标的物,毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担;
(3):当事人没有约定交付地点或者约定不明确,需要运输的,出卖人将标的物交付给第一承运人后,标的物毁损、灭失的风险由买受人承担;
(4):出卖人按照约定或规定将标的物置于交付地点,买受人违反约定没有收取的,标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。
(5):出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的,不影响标的物毁损、灭失风险的转移。
(6):因标的物质量不符合质量要求,致使不能实现合同目的的,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的,标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。
(四)标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的,不影响因出卖人履行债务不符合约定,买受人要求其承担违约责任的权利。
五、法条分析题
《中华人民共和国合同法》第九十一条规定:有下列情形之一的,合同的权利义务终止:(一)债务已经按照约定履行;(二)合同解除;(三)债务相互抵销;(四)债务人依法将标的物提存;(五)债权人免除债务;(六)债权债务同归于一人;(七)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
请分析:(1)提存发生的原因
()提存后的后果
(1)提存的事由
→符合下列情形之一即可:(1)债权人无正当理由拒绝受领;()债权人下落不明;(3)债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人
()提存的效力(债权人与提存机关)
→提存费用由债权人承担
→提存期间提存物的孳息归债权人所有
→提存期间提存物意外毁损、灭失的风险由债权人承担
→因提存机关过错造成提存物毁损、灭失的,提存机关承担赔偿责任
→债权人领取提存物的权利,自提存之日起5年内不行使而消灭(除斥期间),提存物扣除提存费用后归国家所有(不归债务人)
六、案例分析题
案情:
年1月日,甲超市连锁有限责任公司与乙公司签署了《房屋租赁合同》,但甲公司与乙公司双方签署合同后并未到房产管理部门办理房屋租赁登记备案手续。
该《房屋租赁合同》约定的房屋租赁期限是5年,甲公司租赁乙公司所有的A栋建筑用于开办超市,拟开办的超市名称为利民超市有限责任公司。
该《房屋租赁合同》中明确约定“在合同约定的租赁期间内,每年的l月15日甲公司一次性向乙公司支付当年全年的租金,乙公司应当向甲公司出具正规的发票”,“乙公司应向甲公司所开办的利民超市提供平方米的免费停车位”,“本合同至双方到房产管理部门办理租赁登记各案手续之日起生效”。
年6月30日,乙公司将A栋建筑二楼(1万平方米)卖给了丙公司,将三楼(8千平方米)卖给了丁公司,均未通知甲公司,并已经办理了房产过户手续,甲公司在丙公司和丁公司向其主张租金时,方才经查询房产部门登记了解到房屋已经转让的事实。
年8月1日,因所在地交通管理部门的统一规定,乙公司无法向甲公司所办超市提供平方米的免费停车位,而必须采用每小时收费3元的计时收费停车模式。采取计时收费停车模式后,利民超市的顾客人流受到了一定的影响。因乙公司无法向利民超市提供平方米的免费停车位,且因受网络交易影响,利民超市的运营状况不佳,亏损严重。甲公司于年8月18日向乙公司发出《解除租赁合同通知书》,明确表示因乙公司无法向利民超市提供平方米的免费停车位,甲公司立即解除双方签署的《房屋租赁合同》。
问题:
1.《房屋租赁合同》约定的租赁期限是5年,该合同条款的效力如何?为什么?
.《房屋租赁合同》约定“本合同至双方到房产管理部门办理租赁登记备案手续之日起生效”,但甲公司与乙公司双方签署合同后并未办理租赁登记备案手续,如果甲公司已经将A栋建筑用于开办起市,并已支付年度租金,《房屋租赁合同》效力如何?为什么?
3.年6月30日,乙公司将A栋建筑二楼出卖给了丙公司,现甲公司向法院起诉,要求确认乙公司与丙公司之间的房屋买卖合同无效。请问甲公司的该请求能否得到法院的支持?为什么?
4.乙公司收到甲公司于年8月18日发出的《解除租赁合同通知书》后,于年1月1日向法院起诉请求确认甲公司的解除行为无效。请问乙公司的该请求能否得到法院的支持?为什么?
第四部分人身权一、单项选择题
1.某歌手因演唱某曲目而成名,某唱片公司未经该歌手许可而将印有其演出形象的图片做成本公司的宣传海报。对该公司的行为,下列说法正确的是()
A.侵犯了曲目作者的著作权B.侵犯了该歌手的肖像权
C.侵犯了该歌手的名誉权D.侵犯了该歌手的发行权
.刘某在女儿刘小某周岁生日时到甲照相馆为女儿拍照纪念,摄影师乙偷偷留下刘小某的照片,将其卖给丙出版社用作挂历。后来乙又将该照片送给丁厂作沐浴露的包装。在本案中,侵害刘小某肖像权的侵权人是()
A.乙和丙出版社,不包括丁厂B.丙出版社和丁厂,不包括乙
C.乙和丁厂,不包括丙出版社D.乙、丙出版社和丁厂
3.甲同学趁乙同学午睡之机,为捉弄乙同学,将其头发用剪刀剪去部分。则甲侵犯了乙的何种权利()
A.身体权B.健康权
C.生命权D.名誉权
二、多项选择题
1.朴某系知名美容专家。某医院未经朴某同意,医院医院网站上使用了朴某照片和简介,且将朴某名字和简介错误地安在了其他专家的照片旁。下列哪些说法是错误的?
A.医院未侵犯朴某的姓名权B.医院未侵犯朴某的肖像权
C.医院侵犯了朴某的肖像权和姓名权D.医院侵犯了朴某的荣誉权
.张某毕业要去外地工作,将自己贴身生活用品、私密照片及平板电脑等装箱交给甲快递公司运送。张某在箱外贴了“私人物品,严禁打开”的字条。张某到外地收到快递后察觉有异,经查实,甲公司工作人员李某曾翻看箱内物品,并损坏了平板电脑。下列哪些选项是正确的?
A.甲公司侵犯了张某的隐私权
B.甲公司侵犯了张某的个人信息权
C.张某可请求甲公司赔偿平板电脑的损失
D.张某可请求甲公司和李某承担连带赔偿责任
三、简答题
1.简述婚姻自主权
(1)概念:婚姻自主权是自然人享有的对婚姻关系自主决定的权利,是非物质的自主决定权。
()内容:是否结婚的自主决定、结婚对象的自主决定、是否离婚的自主决定以及离婚者复婚或者与其他适格主体再婚的自主决定等,可以简单概括为”结婚自由”和”离婚自由”。
.简述姓名决定权
(一)公民依法享有姓名权。公民行使姓名权,还应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益。公民原则上应当随父姓或者母姓。
(二)有下列情形之一的,可以在父姓和母姓之外选取姓氏:
(1)选取其他直系长辈血亲的姓氏;
()因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏;
(3)有不违反公序良俗的其他正当理由。
(三)少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风俗习惯。
3.简述个人信息权的侵权表现:
自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的,应当依法取得并确保信息安全,不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息,不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。
第五部分知识产权法一、单项选择题
1.就知识产权中的财产权而言,具有法定保护期的限制是其一个基本特征,但并非知识产权中每一项财产权都具有时间限制。根据知识产权法的有关规定,正确的说法是()。
A、厂商名称权、商业秘密权、商标权均有法定保护期限
B、厂商名称权、商标权有法定保护期限,商业秘密权无法定保护期限
C、厂商名称权、商业秘密权和商标权均无法定保护期限
D、厂商名称权、商业秘密权无法定保护期限,商标权有法定保护期限
.画家甲将其创作的一幅中国画卖给乙公司,乙公司因此取得()。
A.该作品的修改权B.该作品的复制权
C.该作品原件的所有权和展览权D该作品原件的所有权和著作权
3.张三受甲厂委托为其开发一种新型节能灯,双方未约定专利申请权归属。其后,张三找来朋友李四帮助自己收集和整理资料。发明完成后,专利申请权属于()。
A.张三B.甲厂C.张三和甲厂D.张三和李四
4.申请专利的发明创造在申请日以前6个月内发生下列情形,其中导致新颖性丧失的是()
A.在国内试销产品B.在规定的学术会议上首次发表
C.他人未经申请人同意而泄漏其内容D.在中国政府主办的国际展览会上首次展出
5.下列选项中,可以作为商标注册的是()。
A.“锐利”牌剪刀B.“耐穿”牌皮鞋C.“蝴蝶”牌缝纫机D.“精粉”牌馒头
二、多项选择题
1.以下诸选项中不属于广义知识产权范围的是()
A.无形财产权;B.产地标记权;
C.商号权;D.商业秘密权。
.根据《著作权法》规定,邻接权的具体类型包括()。
A.出版者的权利B.表演者的权利
C.录音制作者的权利D.播放者的权利
3.王某的小说《痛苦的单身生活》发表后,甲公司经王某同意将该小说改编成剧本,并拍摄成同名电视剧,后该剧在乙电视台播出。丙剧团经王某授权后,将该小说改编成同名话剧,在投入资金排练后公开演出。根据《著作权法》规定,()。(年(法学)基础课多选第7题)
A.王某对小说享有著作权B.甲公司对电视剧剧本享有著作权
C.乙电视台作为播放者享有著作权D.丙剧团作为表演者享有邻接权
4.下列行为中,构成侵犯商标权的有()。
A.甲销售伪造的注册商标标识
B.乙擅自制造他人注册商标标识
C.丙未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场
D.丁在类似商品上,将与他人注册商标近似的标志作为商品装潢使用,误导公众
三、简答题
1.简述著作权的合理使用-无需许可,无需付酬
(一)个人行为
1.为个人学习、研究或者欣赏,使用他人已经发表的作品;
.为介绍、评论某一作品或者说明某一问题,在作品中适当引用他人已经发表的作品;
3.对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像;
4.免费表演已经发表的作品,该表演未向公众收取费用,也未向表演者支付报酬;
(二)传播行为
1.为报道时事新闻,在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品;
.报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章,但作者声明不许刊登、播放的除外;
3.报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话,但作者声明不许刊登、播放的除外;
(三)公共利益
1.为学校课堂教学或者科学研究,翻译或者少量复制已经发表的作品,供教学或者科研人员使用,但不得出版发行;
.国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品;
3.图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要,复制本馆收藏的作品;
4.将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行;
5.将已经发表的作品改成盲文出版。
.简述著作权的法定许可的情形-无需许可,但需付酬
1.为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书,除作者实现申明不许使用外,可以不经著作权人许可,在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品;
.作品被报社、期刊社刊刊登后,除著作权人声明不得转载、摘编的外,其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登;
3.录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品,著作权人声明不许使用的除外;
4.广播电台、电视台播放他人已经发表的作品;
5.广播电台、电视台播放已经出版的录音制品。
4、简述授予发明(实用新型)专利权的实体条件
1.新颖性:该发明或者实用新型不属于现有技术;也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。
申请专利的发明创造在申请日以前6个月内,有下列情形之一的,不丧失新颖性:
①在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;
②在规定的学术或者技术会议上首次发表的;
③他人未经申请人同意而泄露其内容的。
.创造性:对发明而言,必须同申请日以前已有的技术相比,有突出的实质性特点和显著的进步;对实用新型而言,有实质性特点和进步。
3.实用性:发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果。
5、简述不视为侵犯专利权的行为
(一)专利权用尽
专利权用尽后的使用、许诺销售、销售和进口。专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后,使用、许诺销售、销售和进口该产品的行为不视为侵犯专利权。
(二)在先使用
在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的行为不视为侵犯专利权。
(三)临时过境
临时过境的外国运输工具的使用。临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的行为不视为侵犯专利权。
(四)科学研究
科学研究为目的使用。专为科学研究和实验而使用有关专利的行为不视为侵犯专利权。
(五)医药审批
医药与医疗器械的行政审批为目的的使用。为提供行政审批所需要的信息,制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的,以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的行为不视为侵犯专利权。
6、简述专利权的强制许可的概念与类型
(一)概念
强制许可是指国家专利主管机关根据具体情况,不经专利权人许可,授权符合法定条件的申请人实施专利的法定制度。强制许可又称“非自愿许可”。
(二)类型
1.为防止专利权滥用和垄断行为的强制许可(普通强制许可)。
专利权人自专利被授予之日起满3年,且自提出专利申请之日起满4年,无正当理由未实施或者未充分实施其专利的;“未充分实施”是指专利权人及其被许可人实施其专利的方式或者规模不能满足国内对专利产品或者专利方法的需求。专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为,为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。
.为保护公共利益的专利权强制许可在国家出现紧急状态或者非常情况时,或者为了公共利益的目的,国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可;
为了公共健康目的,对取得专利权的药品,国务院专利行政部门可以给予制造并将其出口到符合中华人民共和国参加的有关国际条约规定的国家或者地区的强制许可。
3.从属专利的强制许可(交叉强制许可)
一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义上的重大技术进步,其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的,国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请,可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。
7、简述商标注册的原则
(一)自愿注册为主、强制注册为辅的原则。
烟草制品必须使用注册商标。
(二)申请在先原则
两个或者两个以上的申请人在同一种商品或者类似商品上,以相同或者近似的商标申请注册的,商标局初步审定并公告申请在先的商标;同一天申请的,初步审定并公告使用在先的商标,驳回其他人的申请;如果同日适用或者均为使用的,则由各申请人协商;协商不成的,在商标局主持下由申请人抽签决定。
(三)优先权原则
申请日一般以商标局收到申请文件的日期为准。申请人享有优先权的,优先权日为申请日。可以享有优先权的情况有两种:
1.商标申请注册人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内,又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的,依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者按照相互承认优先权的原则,可以享有优先权;
.商标在中国政府主办的或者承认的国际展览会展出的商品上首次使用的,自该商品展出之日起6个月内,该商标的注册申请人可以享有优先权
(四)坚持诚实信用原则与公序良俗原则
申请注册和使用商标,应当遵循诚实信用原则。
商标代理机构应当遵循诚实信用原则,遵守法律、行政法规,按照被代理人的委托办理商标注册申请或者其他商标事宜;对在代理过程中知悉的被代理人的商业秘密,负有保密义务。
商标代理机构违反诚实信用原则,侵害委托人合法利益的,应当依法承担民事责任,并由商标代理行业组织按章程规定予以惩戒。
8、简述侵犯注册商标专用权的情形
有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:
(一)商标假冒:同一商品相同商标
未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的
(二)商标仿冒:未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的
(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的
(四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识
(五)反向假冒:未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的
(六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权行为的
(七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的
第六部分婚姻、家庭与继承一、单项选择题
1.甲男(0岁)与乙女(18岁)为了达到结婚目的,故意伪造身份证,隐瞒真实年龄而登记结婚。结婚后双方一直吵架,甲方遂于结婚登记3年后诉至法院,认为结婚时未达到法定婚龄而要求宣告婚姻无效。人民法院下列做法中正确的是()
A.以办理结婚登记时未达到法定婚龄为由宣告婚姻无效
B.对甲的请求不予支持
C.宣告婚姻无效,确认为非法同居关系并解除
D.认定为可撤销婚姻,向乙释明可以行使撤销权
.甲、乙夫妻二人以书面形式约定在婚姻关系存续期间所得财产归各自所有,并到公证机关办理了公证。甲以自己的名义向丙借款0元,后这笔钱一直未归还。请问对于这0元债务以下说法中正确的是()
A.一定为甲、乙的共同债务
B.一定为甲的个人债务
C.为甲、乙的共同债务,除非甲或乙能够证明丙知道甲、乙之间关于夫妻财产的约定
D.为甲的个人债务,除非丙能够证明其不知道甲、乙之间关于夫妻财产的约定
3.陈某与李某于年4月经协议离婚,半个月后又旧情复燃,重新共同生活。现陈某继承大笔遗产,又欲抛弃李某,李某诉至法院,要求离婚并分割财产。此案()
A.陈、李为事实婚姻关系,陈某所得遗产为个人财产
B.陈、李为事实婚姻关系,陈某所得遗产为共同财产
C.陈、李为同居关系,陈某所得遗产为个人财产
D.陈、李为同居关系,陈某所得遗产为共同财产
4.甲有乙、丙和丁三个女儿。甲于年1月1日亲笔书写一份遗嘱,写明其全部遗产由乙继承,并签名和注明年月日。同年3月日,甲又请张律师代书一份遗嘱,写明其全部遗产由丙继承。同年5月3日,医院急救,甲又立口头遗嘱一份,内容是其全部遗产由丁继承,在场的赵医生和李护士见证。甲病好转后出院休养,未立新遗嘱。如甲死亡,下列哪一选项是甲遗产的继承权人?
二、多项选择题
1.甲男和乙女,二人经人介绍认识,准备结婚。婚前为购买住房,甲的父母出资10万元,付了房款首付,但并未明确表示该款项是赠与其子还是夫妻双方。婚后,乙的父母拿出自己的积蓄0万元,帮甲、乙付清了房款,也未作明确的表示,后来,甲、乙感情出现问题离婚,离婚前,甲因单位破产而下岗,得到了万元的安置补偿费。下列哪项财产属于共同财产()
A.甲的父母为购房出的lO万元
B.乙的父母为购房出的0万元
C.婚姻关系存续期间双方的养老保险金
D.甲获得的安置补偿费
.甲与乙登记结婚3年后,乙向法院请求确认该婚姻无效。乙提出的下列哪些理由不可以成立?
A.乙登记结婚的实际年龄离法定婚龄相差年
B.甲婚前谎称是海归博士且有车有房,乙婚后发现上当受骗
C.甲与乙是表兄妹关系
D.甲以揭发乙父受贿为由胁迫乙结婚
3.王某与周某结婚时签订书面协议,约定婚后所得财产归各自所有。周某婚后即辞去工作在家奉养公婆,照顾小孩。王某长期在外地工作,后与李某同居,周某得知后向法院起诉要求离婚。周某的下列哪些请求可以得到法院的支持?
A.由于自己为家庭生活付出较多义务,请求王某予以补偿
B.由于自己专门为家庭生活操持,未参加工作,请求法院判决确认双方约定婚后所得归各自所有的协议显失公平,归于无效
C.由于离婚后生活困难,请求王某给予适当帮助
D.由于王某与他人同居导致双方离婚,请求王某给予损害赔偿
4.钱某与胡某婚后生有子女甲和乙,后钱某与胡某离婚,甲、乙归胡某抚养。胡某与吴某结婚,当时甲已参加工作而乙尚未成年,乙跟随胡某与吴某居住,后胡某与吴某生下一女丙,吴某与前妻生有一子丁。钱某和吴某先后去世,下列哪些说法是正确的?
A.胡某、甲、乙可以继承钱某的遗产B.甲和乙可以继承吴某的遗产
C.胡某和丙可以继承吴某的遗产D.乙和丁可以继承吴某的遗产
5.李某死后留下一套房屋和数十万存款,生前未立遗嘱。李某有三个女儿,并收养了一子。大女儿中年病故,留下一子。养子收入丰厚,却拒绝赡养李某。在两个女儿办理丧事期间,小女儿因交通事故意外身亡,留下一女。下列哪些选项是正确的?
A.二女儿和小女儿之女均是第一顺序继承人
B.大女儿之子对李某遗产的继承属于代位继承
C.小女儿之女属于转继承人
D.分配遗产时,养子应当不分或少分
三、简答题
简述遗嘱的形式及其有效要件
(一)公证遗嘱
公证遗嘱是指遗嘱人将其所立的自书遗嘱、代书遗嘱送交国家公证机关办理公证的遗嘱。公证遗嘱的法律效力最高,其他形式的遗嘱不得变更、撤销公证遗嘱。
(二)自书遗嘱
自书遗嘱是指遗嘱人亲笔书写的遗嘱。自书遗嘱必须由遗嘱人亲笔书写,签名并注明年、月、日,遗嘱人不得用盖章或者按手印代替签名。
(三)代书遗嘱
代书遗嘱是指遗嘱人委托他人代为书写的遗嘱。代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人代书,注明年、月、日,并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。
(四)录音遗嘱
录音遗嘱是指用录音设备录下遗嘱人的口述遗嘱。以录音形式立的遗嘱,应当有两个以上见证人在场见证。见证人的见证内容应同时录制在录制遗嘱内容的录音或录像磁带上。见证人应当在封存后的录音遗嘱上签名,注明年、月、日。
(五)口头遗嘱
口头遗嘱是指遗嘱人以口头方式设立的遗嘱。设立口头遗嘱须具备两个条件:
1.遗嘱人处于危急情况下,不能以其他方式设立遗嘱。所谓“危急情况”,一般是指遗嘱人生命垂危、突遇自然灾害、意外事故、战争等。
.有两个以上见证人在场见证。
危急情况解除后,遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的,所立的口头遗嘱无效。
四、法条分析题
《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定:有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:
(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的
请分析:
(1)该请求权的权利人与义务人是谁?
()如果当事人不要求离婚,而要求损害赔偿,法院怎么处理?
(3)何种情况下当事人可以不要求离婚,但是可以要求分割夫妻共同财产?
(1)有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:1.重婚的;.有配偶者与他人同居的;3.实施家庭暴力的;4.虐待、遗弃家庭成员的。
()损害赔偿请求权提出限制1.在婚姻关系存续期间,当事人不起诉离婚而单独提起损害赔偿请求的,人民法院不予受理。
(3)婚姻关系存续期间(不提出离婚),夫妻一方请求分割共同财产的,人民法院不予支持,但有如下重大理由且不损害债权人利益的除外:
①一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的(离婚时,一方有上述行为,分割夫妻共同财产时,对有上述行为的一方,可以少分或不分。离婚后,另一方发现有上述行为的,可以向人民法院起诉,请求重新分割夫妻共同财产,该诉讼请求的诉讼时效为自其知道或应当知道之日起年)
②一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治,另一方不同意支付相关医疗费用的。
第七部分侵权责任法
一、单项选择题
1.甲是乙家的住家保姆,负责洗衣、做饭等家务,月工资元。一日,甲在做饭时,误将乙放在厨房的貌似白醋的化学药剂作为白醋放入饭菜中,致使一客人丙发生食物中毒,花去医疗费元。请问丙的损失应如何赔偿()
A.甲承担赔偿责任
B.乙承担赔偿责任
C.甲、乙承担连带责任,且乙承担责任后可以向甲追偿
D.甲、乙承担连带责任,但乙承担责任后不得向甲追偿
.甲中学将操场出租给他人停车。年8月lO日乙开车前往操场,由于刹车不灵,将正在上体育课的学生丙撞成重伤,丙花去医疗费4万元。请问本案中学校应承担何种责任()。
A.学校应与乙承担连带赔偿责任B.学校应承担补充赔偿责任
C.学校应承担无过错责任D.学校应承担监护责任
3.甲、乙是同事,因工作争执甲对乙不满,写了一份丑化乙的短文发布在丙网站。乙发现后要求丙删除,丙不予理会,致使乙遭受的损失扩大。关于扩大损害部分的责任承担,下列哪一说法是正确的?
A、甲承担全部责任B、丙承担全部责任
C、甲和丙承担连带责任D、甲和丙承担按份责任
4.甲为父亲祝寿宴请亲友,请乙帮忙买酒,乙骑摩托车回村途中被货车撞成重伤,公安部门认定司机丙承担全部责任。经查:丙无力赔偿。丁为货车车主,该货车一年前被盗,未买任何保险。关于乙人身损害的赔偿责任承担,下列哪一选项是正确的?
A、甲承担全部赔偿责任B、甲予以适当补偿
C、丁承担全部赔偿责任D、丁予以适当补偿
5.甲在乙承包的水库游泳,乙的雇员丙、丁误以为甲在偷草鱼苗将甲打伤。下列哪一说法是正确的?
A、乙、丙、丁承担连带责任B、丙、丁先赔偿甲的损失,再向乙追偿
C、只能由甲、丁承担连带责任D、只能由乙承担赔偿责任
6.赵某在公共汽车上因不慎踩到售票员而与之发生口角,售票员在赵某下车后指着他大嘁:“打小偷!”赵某因此被数名行人扑倒在地致伤。对此应由谁承担责任?
A.售票员B.公交公司C.售票员和动手的行人D.公交公司和动手的行人
7.某小学组织春游,队伍行进中某班班主任张某和其他教师闲谈,未跟进照顾本班学生。该班学生李某私自离队购买食物,与小贩刘某发生争执被打伤。对李某的人身损害,下列哪一说法是正确的?
A.刘某应承担赔偿责任C.某小学应与刘某承担连带赔偿责任
B.某小学应承担赔偿责任D.刘某应承担赔偿责任,某小学承担相应的补充赔偿责任
二、多项选择题
1.甲公司为劳务派遣单位,根据合同约定向乙公司派遣搬运工。搬运工丙脾气暴躁常与人争吵,乙公司要求甲公司更换丙或对其教育管理,甲公司不予理会。一天,乙公司安排丙为顾客丁免费搬运电视机,丙与丁发生激烈争吵故意摔坏电视机。对此,下列哪些说法是错误的?
A.甲公司和乙公司承担连带赔偿责任B.甲公司承担赔偿责任,乙公司承担补充责任
C.甲公司和丙承担连带赔偿责任D.丙承担赔偿责任,甲公司承担补充责任
.某旅行社导游李某带团游览一处地势险峻的景点时,众人争相拍照,李某未提示注意安全,该团游客崔某不慎将唐某撞下陡坡摔伤。下列哪些选项是正确的?
A.旅行社对损害结果不承担赔偿责任B.崔某应当对唐某承担赔偿责任
C.旅行社应当承担补充赔偿责任D.李某应当对唐某承担侵权责任
3.某化工厂排放的废水流入某湖后,发生大量鱼类死亡事件。在是否承担赔偿责任问题上,该化工厂的哪些抗辩理由即使有证据支持也不能成立?
A.其排放的废水完全符合规定的排放标准B.另一工厂排放的废水足以导致湖中鱼类死亡
C.该化工厂主观上没有任何过错D.原告的赔偿请求已经超过年的诉讼时效
三、简答题
1.简述精神损害赔偿的适用范围
(1)自然人因生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权和人身自由权遭受非法侵害时,可以向人民法院起诉请求精神损害赔偿;
()违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益,受害人也可以侵权为由向人民法院起诉请求精神损害赔偿。
(3)非法使被监护人脱离监护,导致亲子关系或者近亲属间的亲属关系遭受严重损害,监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的,人民法院应当依法予以受理。
(4)自然人死亡后,其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦,也可向人民法院起诉请求精神损害赔偿:(1)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式,侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉;()非法披露、利用死者隐私,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私;(3)非法利用、损害遗体、遗骨,或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。
(5)具有人格象征意义的特定纪念物品,因侵权行为而永久性灭失或者毁损,物品所有人可以侵权为由,向人民法院起诉请求精神损害赔偿。
.简述计算精神损害赔偿的范围应当考虑如下因素
(1)侵权人的过错程度,法律另有规定的除外。
()侵害的手段、场合、行为方式等具体情节。
(3)侵权行为所造成的后果。
(4)侵权人的获利情况。
(5)侵权人承担责任的经济能力。
(6)受诉法院所在地平均生活水平。
四、法条分析题
《中华人民共和国侵权责任法》第十条规定:二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体侵权人的,由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任。
请分析:
(1)该种侵权的类型
()构成要件
(3)免责事由
共同危险
()1.主体必须是二人以上。.每个人都单独实施完成了危险行为。3.彼此之间没有意思联络。4.不能确定是谁的行为造成了损害结果。
(3)二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为,其中一人或者数人的行为造成他人损害,能够确定具体侵权人的,由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的,行为人承担连带责任。
五、论述题
试述物件损害责任的归责原则
(一)无过错责任:建筑物等倒塌致害责任
建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。
因其他责任人的原因,建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的,由其他责任人承担侵权责任。
(二)过错推定责任
1.建筑物等脱落、坠落致害责任
建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害,所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后,有其他责任人的,有权向其他责任人追偿。
.堆放物倒塌致害责任
堆放物倒塌造成他人损害,堆放人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。
(三)一般过错责任:地面施工致害责任
在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担侵权责任。
施工人设置了明显标志并采取安全措施的,则认为其没有过错
(四)公平责任;高空抛物责任
从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害,难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人的外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。
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